Eşit davranma ilkesi İş Kanunu m. 5’te şu şekilde hüküm altına alınmıştır:

İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

 İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.

 20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.

İşverenin eşit davranma borcu Yargıtay tarafından verilen kararlarda da görüleceği üzere mutlak değildir. Şöyle ki burada önemli olan husus, objektif ve sübjektif açıdan eşit olan işçiler arasında eşitlik sağlanması olup bu eşitlik ilkesinin getiriliş amacı da tam olarak budur. Aynı işverene bağlı olarak aynı yahut benzer işte çalışan, kıdemleri eşit olan gibi objektif ve sübjektif açıdan karşılaştırma yapılabilecek durumdaki işçiler arasında bu eşitlik ilkesi vuku bulacaktır.

Doktrinde de kabul gören görüş, ayrımcılık yapmama borcunun mutlak, eşit davranma borcunun ise mutlak olmadığıdır.

1. EŞİT DAVRANMA BORCUNUN ŞARTLARI NEDİR?
2. Aynı  işyerinin işçileri arasında ayrımcılık olmalıdır.
3. İşçinin genel nitelikli bir uygulamadan mahrum kalması gerekir.
4. İşyerinde birbirine eş değer işçi topluluğunun olması gerekir.
5. Ayrımcılık içeren uygulamanın eş zamanlı olması gerekir.

• ÜCRET KONUSUNDA EŞİT DAVRANMA BORCU

Eşitler arasında eşitlikten bahsedileceğinden eşit davranma borcu öğrenim derecesi, yaş, kıdem, gibi objektif niteliklerle ve çalışkanlık, beceriklilik, kabiliyet gibi sübjektif niteliklerle sınırlıdır.

Bu sebeple objektif ve sübjektif kriterler değerlendirildiğinde işçiler arasında ücret ve zam oranları açısından farklı uygulamalarda bulunulabilecektir. Ancak işverenin ücret konusundaki eşit davranma borcu her somut olaya göre ve dürüstlük kuralına uygunluk çerçevesinde kendi içinde değerlendirilecektir. Örneğin birden fazla yabancı dil bilen bir işçinin daha yüksek ücretle yahut daha yüksek mertebede çalıştırılmasında eşitlik ilkesine aykırılıktan bahsedilemezken genç işçilere zam yapılıp emekliliği yakın işçilere zam yapılmaması halinde eşitlik ilkesine aykırılıktan bahsedilebilecektir. Ancak dediğimiz gibi ücret konusunda her durum kendi özelinde değerlendirilmesi gerektiğinden kesin bir çizgi belirlemek doğru olmayacaktır.

Aynı pozisyonda çalışan diğer işçilerin ücretine zam yapılıp salt bir işçiye zam yapılmaması ayrımcılık yasağı kapsamında değerlendirilir mi?

Yargıtay’ın güncel bir kararında bu konu şu şekilde vurgulanmıştır:

“Dosya kapsamına göre aynı bölümde çalışan işçilere zam verildiği halde davacının ücretine zam yapılmamıştır. Davalı işveren farklı davranılmasını haklı gösteren bir delil dosyaya sunmamıştır. Buna göre davalı işverenin eşit davranma borcuna aykırı davrandığı anlaşılmaktadır. Belirtmek gerekir ki, salt davacının ücretine zam yapılmamış olması ayrımcılık yasağının ihlali olarak değerlendirilemez.

Dosya içeriğine göre eşit davranma borcuna aykırılık mevcut ise de, davalı işverenin ayrımcılık yasağını ihlal ettiği kanıtlanmış değildir. Hal böyle olunca İş Kanunu’nun 5. maddesinde öngörülen tazminata karar verilemez. Mahkemece anılan tazminatın hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” (22HD., 03.07.2019, 23268/14998)

İşçinin Ücretinin Emsal İşçilerden Az Ödenmesi Durumunda Ayrımcılık Tazminatına Hükmolunur Mu?

Bu konuda Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemesinin kararları şu yöndedir:

“Somut uyuşmazlıkta, davacı işçinin ücretinin emsali işçiden az ödenmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde belirtilen ayrımcılık kapsamında değerlendirilemeyeceğinden, davacının ayrımcılık tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.”
(Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 03.12.2019 tarihli ve 2016/10294 E., 2019/21472 K. sayılı kararı)

• İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİNDE EŞİT DAVRANMA BORCU

Kural olarak fesih noktasında işveren daha esnek bir pozisyondadır. Şöyle ki işveren dilerse aynı pozisyonda olan bir işçisinden istediği işçinin sözleşmesini süreli fesih bildirimi yolu ile sona erdirebilir.

“4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.”

Ancak ücret konusunda da değindiğimiz gibi her somut olay kendi özelinde değerlendirilmelidir. Örneğin aşağıda yer alan Yargıtay kararında tartışan işçilerin bir tanesinin işten çıkarılması diğerinin işten çıkarılmaması eşit davranma boruna aykırılık oluşturur.

“Somut olayda, davacının aynı işyerinde halen çalışmakta olan ve tanık olarak dinlenen diğer işçi … ile karşılıklı olarak tartıştıkları, küfürleştikleri anlaşılmakla birlikte, dosya kapsamına göre tartışmanın kim tarafından başlatıldığı kesin olarak belirlenememiştir. Davacının tartışmanın karşı tarafı olan işçiye sandalye ile vurduğu davalı tanık beyanlarınca beyan edilmekle birlikte, olay esnasında bizzat olay yerinde bulunan davacı tanıklarından biri sandalye ile vurma olayının gerçekleşmediği, eğer böyle bir durum olsa idi bunu görmesi gerektiğini ifade etmiş, diğeri ise zanna dayalı anlatımda bulunmuştur.

Bu ifadeler karşısında tartışmanın davacı tarafından başlatıldığını ileri sürmek mümkün değildir. Tartışma karşılıklı olarak cerayan ettiğine göre tartışmanın diğer tarafında yer alan işçi …in işten çıkarılmaması eşit işlem borcuna aykırılık oluşturur.” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 31.01.2013 tarihli ve 2010/40480 E., 2013/3720 K. )

• EŞİT DAVRANMA BORCUNUN MUTLAK OLARAK UYGULANABİLECEĞİ HALLER
• Sosyal Yardım Verilmesi: Eşit davranma borcunun en çok ortaya çıktığı durumlardan biridir. İşverenin sosyal yardımda bulunma zorunluluğu bulunmamasına rağmen eğer ki işçilere sosyal yardımda bulunuyor ise eşit konumda olan işçilere eşit şekilde sosyal yardım yapmak zorundadır.
• Yönetim Hakkına İlişkin Konular: İşverenin yönetim hakkına dayanarak işin düzenlenmesinde vereceği talimat eşit durumda olanlara eşit davranma kuralına uygun olmalıdır. Örneğin sigara içme yasağının uygulanmasında, giriş çıkış kontrollerinde aynı nitelikteki işçiler arasında ayrım yapılmamalıdır.
• EŞİT DAVRANMA BORCU KAPSAMINDA OLMAYAN DURUMLAR

İş Kanuna göre, biyolojik ve işin niteliğine ilişkin sebeplerin zorunlu kılması halinde iş sözleşmesinin yapılmasında, şartların oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan ve dolaylı farklı işlem yapılabilir.

Sadece belirli cinsiyetin istihdamını zorunu kılan durumlar ayrımcılık oluşturmaz.

İşe kabul ve istihdam sürecinde, hizmetin zorunlulukları nedeniyle yaş sınırlarının belirlenmesi ve uygulanmasının, gereklilik ve amaçla orantılı olması şartıyla yaş ayrımcılığı oluşturmayacaktır.

• AYRIMCILIK YASAĞININ İSPATI

İşçi, eşit davranma borcuna aykırı davranıldığını ispat etmek zorundadır. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihmalini güçlü bir biçimde gösteren bir durum ortaya koyduğunda, işveren bunun mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.

• EŞİT DAVRANMA BORCUNA AYKIRILIĞIN YAPTIRIMI

İşçi, “iş ilişkisinde veya sona ermesinde” eşitlik ilkesine/ayrımcılık yasağına aykırı  davranılıyor ise dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminat ve yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir.

Ayrımcılık tazminatının talep edilebilmesi için ayrımcılığın İş Kanunu m.5 kapsamında olması gerekir.  İşçinin bu tazminatı talep edebilmesi için herhangi bir zarara uğramasına gerek yoktur. Ayrımcılık tazminatının hesabındaki ücret “çıplak ücret” olup ikramiye, prim vs bu tazminat hesabına dahil edilmez.

İşçinin yoksun kaldığı hakları talep edebilmesi için ise işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranması, ayrımcılık yasağına aykırı davranması yeterlidir. Yoksun kalınan haklar kavramına, işçinin ücret ve diğer ücret ekleri de dahildir.

İş Kanunu m. 5’te öngörülen ilke ve yükümlülüklere aykırı davranan işveren veya işveren vekiline bu durumdaki her işçi için yüz elli Türk Lirası para cezası verilecektir. (İş Kanunu m. 99/1.a)

Kaynakça: Nuri Çelik, İş Hukuku Dersler Kitabı