Günümüzde çok fazla yaygınlaşan kanser hastalığı için birçok bilimsel çalışmalar yapılmakta ancak ne yazık ki kesin bir çözüme ulaşılabilmiş değildir. Fakat günümüzde olağan tedavi yöntemlerinden olan kemoterapi ve radyoterapi gibi yöntemlerden olumlu sonuç alamayan ve özellikle ileri seviye kanser hastası olan hastalar için yeni bir tedavi yöntemi geliştirilmiştir. Araştırmalar sonucu gelinen son noktada en etkili olan tedavi yöntemi  immünoterapi ve akıllı ilaç tedavileridir. 

Bu tedavi yönteminden kısaca bahsedecek olursak; Kanser hastalığında yeni nesil tedavi yaklaşımlarından biri olan İmmünoterapi, bağışıklık sistemini harekete geçirerek, vücudun kanseri kendi kendine yenmesini sağlamayı hedefler. Kemoterapi ve hedefe yönelik akıllı tedavilere göre çok daha az yan etki gösteren İmmünoterapi, bağışıklık hücrelerinde bir hafıza oluşturarak, daha iyi, uzun süreli ve kalıcı yanıtlar oluşmasını sağlar.

İmmünoterapi ve akıllı ilaç kullanılarak yapılan tedavilerden olumlu sonuçlar alınmasına karşın bu ilaç bedelleri SGK tarafından karşılanmamakta olup maddi durumu olmayan hastaların bu ilaçlara erişimi maalesef ki mümkün olmamaktadır. Bu ilaçlardan bazıları aşağıdaki gibidir: 

• Pembrolizumab etken maddeli Keytruda
• Nivolumab etken maddeli Opdivo
• Bevacizumab etken maddeli Altuzan
• Ramucirumab etken maddeli Cyramza
• Durvalumab etken maddeli imfinzi
• Olaparib etken maddeli Lynparza
• Pertuzumab etken maddeli Perjeta
• Palbosiklib etken maddeli Reampla
• Osimertinib etken maddeli Tagrisso
• Ribosiklib etken maddeli Valamor
• Avelumab etken maddeli Bavencio
• İnotuzumab etken maddeli Besponsa
• Entrectinib etken maddeli Rozlytrek
• Abemasiklib etken maddeli Verzenios
• Atezolizumab etken maddeli Tecentriq

Bu durumda hukuki açıdan takip edilmesi gereken hususlar aşağıdaki gibidir:

• Endikasyon Dışı Kullanım Onayı (ihtiyaridir.)
• SGK’ya Başvuru Dilekçesi 
• İhtiyati Tedbir Talepli Dava Açılması 

1. Endikasyon Dışı Kullanım Onayı: 

Hekim tarafından kullanılacak ilacın belirlenmesinden sonra immünoterapi tedavisine başlayabilmek için öncelikle Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumuna endikasyon dışı ilaç başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Ancak bu bir dava şartı olmadığından ihtiyari bir adımdır. Ancak dava aşamasında ihtiyati tedbir talebinin kabul edilmesinde önemli bir rolü vardır. 

2. SGK’ya Başvuru Aşaması: 

Sosyal Güvenlik Kurumuna başvuru bir dava şartıdır. Bu sebeple karşılanmayan ilaç bedellerinin kurum tarafından karşılanması için kuruma bir başvuruda bulunulması zorunludur. Bu başvuru dilekçesine hastanın kullanması gereken ilaçların isimleri, hekim raporları, reçete, PD değerlendirme formları gibi belgelere de yer verilmesi önem arz etmektedir. 

Ne yazık ki kurum tarafından çoğunlukla başvurular ilgili ilacın Bedeli Ödenen İlaç Listesinde yer almamasından bahisle reddedilmektedir. Başvurunun reddedilmesi üzerine dava aşamasına geçilir. 

3. SGK’ya Karşı Dava Açılması: 

SGK’ya karşı ilaç bedellerinin karşılanması hususunda yapılan başvurunun reddedilmesi veya 30 günlük yasal cevap verme süresinin geçmesi üzerine ilgili kurumun işleminin iptali, ödenen bedelin iadesi ve sonraki süreçte tedavide kullanılacak ilaç bedellerinin karşılanması hususunda ihtiyati tedbir talepli bir dava açılmalıdır. Eğer Mahkeme, Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından karşılanmayan kanser ilaçlarına ilişkin dava sonucunda olumsuz bir karar verirse, öncelikle olağan hukuk yolları tamamlanmalıdır. Ancak bu aşamada da olumlu bir sonuç alınamazsa, Anayasa Mahkemesi’ne başvurulabilir. Ayrıca iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra AİHM’e de başvuru yapılabilmesi de bir seçenektir.

Görevli Ve Yetkili Mahkeme Neresi Olacaktır?

SGK tarafından karşılanmayan kanser ilaçları için 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 101. maddesi gereğince görevli mahkeme İş Mahkemesidir. Yetkili mahkeme ise, SGK’ya yapılan başvuruyu reddeden ilgili şubenin bulunduğu yer İş Mahkemesidir. Bu yerde iş mahkemesi yoksa asliye hukuk mahkemesine dava açılmalıdır. 

SGK Tarafından İlaç Bedellerinin Karşılanmaması Noktasında Yargıtay’ın Değerlendirdiği Kriterler: 

1. Bedeli dava konusu edilmiş ilaçların kullanılması hasta açısında hayati öneme sahip zorunlu ilaçlar mı?
2. Dava konusu ilacın muadili var mı, alternatif oluşturulamıyor mu ? 
3. Mevcut tedavi yöntemlerine göre bedeli davaya konu ilacın kullanılması daha etkili ve gerekli mi ? 
4. Dava konusu ilaç hastaya tıbben ve fennen iyileşme sağlayacak mı? 
5. İlacın iyileştirmedeki karşılığı nedir? Yargıtay iyileştirmeyi özellikle tanımlayarak sağlığına kavuşma ve hastalığın iyileşmesi hallerini ayrıca istemektedir. 

Dava aşamasında Yargıtay ilk derece mahkemelerinden bu hususları incelemelerini ve bu koşullara yanıt alabilmek için bilirkişi raporu, uzman doktor görüş ve raporları alınmasına özellikle dikkat etmektedir. 

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 2. Maddesine göre, “Herkesin yaşam hakkı hukuk tarafından korunur.” Devletin yaşama hakkını korumasının kapsamı kişiyi doğal olmayan ölüme karşı korumak olduğundan yalnızca kişilerin canlarına kasten ve hukuka aykırı olarak zarar verilmesini engellemekle kalmayıp ayrıca bu kişilerin yaşamlarını korumak için gerekli adımları da atmalıdır. Yaşam hakkı, salt insanın biyolojik-fiziksel yaşamını değil, hukuksal bir değer olarak onun yaşama hakkını da korumayı içerir.

Sosyal güvenlik hakkı ise insanın biyolojik, doğal ve toplumsal risklere karşı güvence altında olmasıdır. Sosyal güvenlik insanın kaderinin piyasaya ve başkalarının insafına terk edilmemesi demektir.

 

Konumuz açısından bu iki hakkı değerlendirecek olursak devletin görevlerinden biri de hastalığın seyrine uygun zamanda sağlık hizmeti sağlayarak başvuranın hayatının kaçınılmaz olarak riske atılmasını önlemek adına gerekli tedavi ve ilaç imkanlarını sağlamaktır. Tedavi veya ilaç temin edilmediği durumlarda kişinin bedensel bütünlüğü bozulacak veya ölüm riski ile karşılaşılacaksa yaşam hakkı kapsamında değerlendirilmekte, bu durumda devletin korumak zorunda olduğu yaşam hakkı kapsamında bir pozitif yükümlülük ortaya çıkmaktadır. Kısaca devletin kişilerin yaşamını koruma için zorunlu ilaçları temin etmesi gerekir.  

Bu konuda verilmiş emsal kararlar ise aşağıdaki gibidir:

• AİHM benzer bir yaklaşımla yaşam riski olan A.A/Türkiye (Başvuru No: 50624/19) başvurusunda 2.10.2019 tarihinde tedbir kararı vermiştir. Başvurucunun tedavisi için hayati öneme sahip ilacın temini için daha önce iş mahkemesine ve Anayasa Mahkemesine yaptığı tedbir talepleri olumsuz sonuçlanmıştır. Bunun üzerine başvurucu AİHM başvurmak zorunda kalmıştır. AİHM Başvurucunun yaşam hakkının riske girdiğini dikkate alarak, Başvurucunun herhangi bir kişisel masrafa maruz kalmadan, Pembrolizumab etken maddeli Keytruda isimli ilacın tedavisinden faydalandırılması gerektiğini Hükümete bildirmiştir.  Hükümetin tedbir kararı sonrası gerekli tedaviyi sağlamasında sonra tedbir kararı kaldırılmıştır.

• AİHM, 2012 yılında verdiği Panaitescu/Romanya kararında Başvurucunun tedavisi için gerekli iki ilacın pahalı olduğu gerekçesi ile karşılanmaması ve Hamburg’da 2 aylık tedavi için gereken masrafların karşılanmamasını konusunu incelemiştir. Başvurucu lehine ilaç ve tedavi masraflarının karşılanması gerektiğini belirten yerel mahkeme kararı vardır. AİHM bu kararlara rağmen tedavi masraflarının karşılanmamasının usul açısında yaşam hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir. AİHM, yaşam hakkını korumakla görevli olan devletin mali sebepleri mazeret göstererek mahkeme kararlarını uygulamasını geciktiremeyeceğini belirtmiştir. (Başvuru No: 30909/06)

• Genelde GSS kapsamında olan kişilerin özelde ise kurum sigortalısının yaşam ve sağlığının Kurumun mali tasarruf kaygılarına üstün tutulması gerektiği açıktır. Sosyal güvenlik ve yaşam hakkının korunmasında, kişinin sağlığına tedavi ile kavuşması yanında, tedavinin hastalığı tedavi etmese bile yaşamını uzatması, alınacak ilacın yararlı olması, başka bir anlatımla uluslararası sözleşmeler ve akılcı ilaç kullanımı ilkelerinde belirtildiği gibi yapılacak yardımların, korunan kimsenin sağlığını korumaya, çalışma gücünü iadeye ve şahsi ihtiyaçlarını karşılayabilme kabiliyetini artırmaya matuf olması yeterlidir. (Yargıtay 10. HD 31.03.2022 tarih ve E.2021/11547, K.2022/4751 )