I. NAMA İFA KAVRAMI
Türk Borçlar Kanunu’nun 125. maddesinde seçimlik haklar düzenlenmiş olup, madde hükmü gereği müteahhidin temerrüde düşmesi halinde iş sahibi her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminatı isteme hakkına sahiptir. İş sahibi bu seçimlik hakkını zamanaşımına uğramadıkça her zaman talep edebilecektir. Söz konusu seçimlik hak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde de şartları oluştuğu takdirde uygulama alanı bulacaktır.
İnşaatın tamamlanmasının imkansızlaşması söz konusu olmadıktan sonra arsa sahibinin sözleşmeyle yüklenicinin üstlendiği borcun aynen ifasını talep edebileceği kabul edilmektedir. Diğer bir deyişle edimin ifasının mümkün olmaması halinde arsa sahibi aynen ifayı talep edemeyecektir.
Arsa sahibinin aynen ifa talebinin yüklenici tarafından gerçekleştirilmesi her durumda mümkün olmamaktadır. Bu durumda TBK’nın 113. maddesi hükmü gereğince, müteahhidin edimini ifa etmemesi durumunda, arsa sahibinin masrafı müteahhide ait olmak üzere inşaatın kendisi tarafından tamamlatılmasını ya da üçüncü bir kişiye tamamlattırılmasını hakimden talep edebilmesi mümkündür. Buna uygulamada nama ifaya izin denilmektedir.
İş sahibine aynen ifa imkanı veren, uygulamadaki adı ile nama ifaya izni düzenleyen TBK. m. 113 ( eBK.m. 97) hükmü şu şekildedir;
“Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir; her türlü giderim isteme hakkı saklıdır.
Yapmama borcuna aykırı davranan borçlu, bu aykırı davranışının doğurduğu
zararı gidermekle yükümlüdür.
Alacaklı, ayrıca borca aykırı durumun ortadan kaldırılmasını veya bu konuda
masrafı borçluya ait olmak üzere kendisinin yetkili kılınmasını isteyebilir.”
II.NAMA İFANIN HUKUKİ NİTELİĞİ
Nama ifanın hukuki niteliği konusunda öğretide üç görüş vardır. Bu görüşlerden ilki cebri icra görüşüdür; bu görüşe göre TBK m.113/1 hükmü icra hukuku ile ilgili bir hükümdür, aynen ifadan söz edebilmek için bu durum öncelikle bir mahkeme tarafından eda hükmü ile ilam haline gelecek ve bu ilam icra dairesi marifeti ile infaz edilecektir. Bir başka görüş ise bu hükmü aynen ifa hükmü olarak değerlendirir; bu görüşe göre burada aynen ifanın sağlanması amaçlayan maddi bir hukuk kuralı söz konusudur ve cebri icra görüşünden farklı olarak ilama gerek duyulmamaktadır. Öz ise TBK m. 113/1 hükmünü, aynen ifa talebinden ziyade bir tazminat hükmü olarak değerlendirir; burada ifa etmemeden kaynaklanan bir zararın tazmini söz konusu olmuştur. İş sahibinin TBK m. 113/1 hükmü çerçevesinde nama ifa talebinde bulunabilmesi için herhangi bir ilama ihtiyacı yoktur. Yukarıda da belirtildiği üzere, cebri icra görüşüne göre ilam gerekmesine rağmen aynen ifa görüşünde ilam gerekmeksizin iş sahibi TBK m. 113/1 hükmüne başvurabilmekteydi. Burada ilamın aranması halinde, iş sahibi ilk etapta bir eda davası açacak ve bu davada haklı görülerek müteahhidi aynen ifaya zorlayıcı bir hüküm alacak; müteahhidin inşaatı yapmayacağının anlaşılması üzerine ise tekrar mahkemeye başvurarak TBK m. 113/1 hükmüne göre bir talepte bulunacaktır; bu süreçte de iş sahibinin mağduriyeti söz konusu olacaktır. Ayrıca ilamın gerek olması halinde İİK m. 30 ve TBK m. 113/1 hükmü arasında herhangi bir fark da kalmamış olacaktır. Ayrıca TBK. m. 113/1 hükmü içeriğinde de ilama yönelik bir şart aranmamıştır. Bununla birlikte nama ifa, yüklenici açısından tazminat niteliğinde olmasına rağmen, arsa sahibinin ifa menfaatini sözleşmedeki şartlara uygun olarak sağladığından, aynen ifa niteliğindedir. Yargıtay kararlarında da nama ifanın aynen ifa niteliğinde olduğu açıkça ifade edilmiştir. Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 2015/8897 Esas, 2018/4622 Karar sayılı, 10.10.2018 tarihli kararında nama ifanın aynen ifa niteliğinde olduğu vurgulanmıştır;
“Nama ifa, TBK nın 125/…. Fıkrası kapsamında aynen ifa kapsamında değerlendirilir. Bir başka ifade ile nama ifa, arsa sahibinin ifa menfaatini sözleşmedeki şartlara uygun olarak sağladığından aynen ifa niteliğindedir. Bu nedenle arsa sahibi nama ifa talep ettiğinde aynı zamanda sözleşmenin aynen ifasını ve tasfiyesini de talep etmiş kabul edilir.”
III.NAMA İFANIN ŞARTLARI
İş sahibinin nama ifa yetkisini kullanabilmesi için bazı şartların mevcut olması
gerekmektedir. Bunlardan ilki müteahhidin temerrüde düşmesine ilişkindir. Müteahhidin temerrüde düşmesi halinde TBK. m. 113 hükmünün uygulanıp uygulanamayacağı konusunda farklı görüşler söz konusudur. Yargıtay kararlarına göre, iş sahibinin TBK m. 113/1 hükmüne dayanabilmesi için müteahhidin temerrüde düşmesi gerekir. Ayan, nama ifa yetkisinin kullanılabilmesi için müteahhidin temerrüde düşmesi gerektiğini ancak bu temerrüt ifadesinin, inşaatın tesliminin gerçekleşmemesi anlamı taşıdığını belirtir. Kurt’a göre ise nama ifaya yetki için temerrüt şartı aranmamalıdır, şöyle ki; iş sahibinin bu yönde isteyeceği yetki, borçlu temerrüdüne özgü bir sonuç değildir ayrıca TBK m. 113 hükmü, kanun sistematiği içerisinden de anlaşılacağı üzere yalnızca temerrüt halinde değil, örneğin kötü ifa halinde de başvurulabilen bir hükümdür; bu halde nama ifaya yetki için temerrüt şartı aranmayacak yalnızca borcun muaccel hale gelmesi şartı aranacaktır. Öncelikle ifade edilen TBK m. 113 hükmünün kanun sistematiği çerçevesinde temerrüde ilişkin olmadığına yönelik olarak; her ne kadar TBK m. 113/1 hükmü sistematik olarak temerrüde ilişkin olmasa da müteahhidin temerrüde düşmüş olması TBK m. 113/1 hükmüne başvurmayı sağlayan bir vasıtadır. Bu vasıta olmaksızın TBK m.113/1 hükmüne başvurulamayacaktır. Kaldı ki TBK m. 113 hükmü, kanun sistematiğinde borcun muaccel olması haline göre düzenlenmiş bir madde de değildir. Bunun yanında borcun muaccel hale gelmesi hali borçluyu başlı başına temerrüde düşüremeyecektir. TBK m. 117 hükmüne göre muaccel hale gelmiş borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile temerrüde düşecektir. Bu halde muacceliyet halinin başlı başına TBK m. 113 hükmüne başvurmaya imkan tanıyan bir vasıta olarak kabul edilmesi kanaatimce doğru olmayacaktır. Ayrıca inşaatın gelmiş olduğu seviye, nama ifa yetkisi açısından bir anlam taşımayacaktır öyle ki daha inşasına hiç başlanmamış bir inşatta da bitirilmesine az kalmış bir inşatta da bu nama ifa yetkisi kullanılabilecektir.
TBK m. 113 hükmünün uygulanması için gereken bir diğer şart ise yapının mevzuata uygun şekilde inşa edilmesine ilişkindir. O halde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde iş sahibi, ancak yasal yapılar hakkında TBK m. 113/1 hükmüne başvurma hakkına sahiptir.
Nama ifa yetkisi istenebilmesi için gereken şartlardan bir diğeri de iş sahibinin henüz sözleşmeyi sona erdirmemiş ve aynen ifadan vazgeçmemiş olmasıdır.
IV. NAMA İFANIN SONUÇLARI
İş sahibi, işi bizzat kendisi tamamlar ya da üçüncü bir kişiye tamamlattırır ise işin yapılıp teslim edilmesi anında aynen ifa edimi gerçekleşmiş olur. Aynen ifa ediminin gerçekleşmesi ile birlikte teslime bağlanan hukuki sonuçlar da bu aşamada söz konusu olacaktır. O halde aynen ifa edimi gerçekleşmiş kabul edileceğinden artık iş sahibi bununla bağlı kalacak ve TBK m. 125 hükmünde yer alan diğer seçeneklerden yararlanamayacaktır.
Masrafları yükleniciye ait olmak üzere edimin, arsa sahibince ya da başka bir kişi tarafından gerçekleştirilmesi durumunda aynen ifanın gerçekleştiği ve bu sebeple yüklenicinin karşı edim olan arsa paylarının devrini talep edebileceği kabul edilmelidir. Başka bir deyişle; arsa sahibinin aynen ifa talebi gerçekleşmiş ve bunun karşılığında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ilişkisinden doğan arsa paylarının yükleniciye devredilmesi borcu muaccel hale gelmiştir.Bu halde yüklenici bakımından da aynen ifanın sağlanması söz konusu olmaktadır. Yargıtay, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibine TBK m. 113/1 hükmünce nama ifa yetkisi verirken, arsa sahibinin talebi üzerine, sözleşmeyle yükleniciye devredilmesi taahhüt edilmiş olan bağımsız bölümlerin işi tamamlama masraflarını karşılayacak kısmının üçüncü kişilere satılmasına da izin vermektedir; böylece işin arsa sahibi tarafından tamamlatılması için gerekli finansman sağlanmaktadır. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2004/2905 Esas, 2005/172 Karar sayılı, 24.01.2005 tarihli kararında bu durum açıkça ifade edilmiştir;
“Davacı yüklenici tarafından tescil davasına konu edilen, dava konusu inşaatın zemin katında bulunan 15 nolu bağımsız bölüm dükkanın yanlar arasındaki sözleşme gereği, davacı yükleniciye ait olduğu ihtilafsızdır. Davalı arsa sahibi davaya cevabında davacı yüklenici sözleşme gereği taahhüdünü yerine getirmediğinden, inşaatta birçok eksik iş bırakıp, gecikmeye de neden olduğundan, eksiklerin ikmal ve zararlarına karşılık teminat olarak bırakılan 15 nolu dükkanı, kendisinin sattığını kabul etmiştir. Yanlar arasında daha sonra düzenlenen 12.5.1999 tarihli protokole göre, protokolde eksik olduğu bildirilen 5 kalem işin ikmali halinde yükleniciye ait dükkan veya 6 nolu dairenin tapusu verilecek, binada yapılacak işler 1 ay içinde ikmal edilerek iskan ruhsatı da yine 1 aylık süre içinde alınacaktır. Yüklenici tarafından, binaya iskan ruhsatının alınmadığı sabit olup, eksik işlerin varlığı ve teslimde gecikme de ihtilafsız olduğundan yüklenicinin temerrüdü nedeniyle davalı arsa sahibi teminat olarak tutulan 15 nolu bağımsız bölümü 3.kişiye devrederek, eksik işler bedeli iskan alım masrafları ve zararlarını karşılamakta, diğer bir deyişle nama ifa yoluna başvurmakta haklıdır.”
Bina inşasının müteahhidin kusuru sebebiyle imkansızlaşması halinde, ifa imkansız olduğu için nama ifa hükümleri uygulama alanı bulamaz. Keza, binanın imara aykırı olması halinde de nama ifa mümkün değildir. Çünkü yapının mevzuata uygun şekilde inşa edilmesi TBK m. 113 hükmünün uygulanması için gereken şartlardan biridir.
İnşaatın yapılması yüklenicinin özel uzmanlık ve bilgisine dayanıyor ve bunu üçüncü bir kişinin yapması istenmiyor ise arsa sahibinin sözleşmeden dönmesi gerekecektir. Yüklenicinin şahsının dikkate alınıp alınmadığı her sözleşme ve somut olay bakımından ayrıca incelenmesi gereken bir durumdur.
Eseri bizzat tamamlayan ya da üçüncü bir kişiye tamamlatan arsa sahibi, geciken ifa nedeniyle veya işin yüklenici tarafından bizzat yerine getirilmemiş olması nedeniyle, eserin tamamlanması için gerekli olan masraflar dışında başka zararlara uğramışsa her türlü giderim hakkı saklıdır şeklindeki TBK m. 113/1 c. son hükmünce bu zararların tazminini de yükleniciden isteyebilecektir. Örneğin, arsa sahibinin gecikme tazminatına ve kararlaştırılmışsa ceza koşuluna ilişkin talep hakları da saklıdır; bunun gibi ilk yüklenici eseri meydana getirmiş olsaydı işsahibi eseri kendisinin veya başka bir yüklenicinin meydana getirmesine nazaran daha yüksek bir menfaat sağlayabilecekse aradaki bu farkı da ilk yükleniciden talep edebilir. Ayan ve Öz’e göre bu zararlar ancak müteahhidin kusurlu davranması halinde istenebilir.
İnşaatın büyük kısmı eksik kalmışsa nama ifa mümkün olmayacaktır. Yargıtay
15. Hukuk Dairesi’nin 2003/1771 Esas, 2003/4842 Karar sayılı 16.10.2003 tarihli
kararında bu husus şu şekilde ifade edilmiştir;
“Eksik ve ayıplı işler bedeli ancak objektif olarak yapılmış ve reddolunmayacak nitelikteki eserin kabul edilebilir hale getirilmesi için istenebilir. Nama ifa için bedel ise, eser (inşaat) bir bütün olarak imal edilecekse söz konusu olabilir. Daha açığı %10.28 seviyesindeki bir inşaatta ne eksik ve ayıplı işlerin tamamlanmasından ve ne de eserin bir bütün olarak yapılacağı ileri sürülmediğinden, nama ifa bedelinden bahsolunma olanağı yoktur.”
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, mahkemeden nama ifaya izin talebinde:
- Arsa sahibi, yapacağı işlerin karşılığı paranın avans olarak depo edilmesini,
- İskan ruhsatı (inşaat kullanma izni) alma yetkisi yükleniciye bırakılmışsa bu yetkinin arsa sahibine verilmesini,
- Giderlerin yüklenici tarafından depo edilmesi mümkün değilse, yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin veya yüklenici adına bağımsız bölüm yoksa yükleniciden bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişiler adına kayıtlı bağımsız bölümlerin satılarak giderlerin karşılanmasına karar verilmesi, talep edilmelidir.
Nama ifa, aynen ifa niteliğinde olduğu için, ileriye etkili fesihle birlikte talep edilemez.
Nama ifa aynen ifa kapsamında bir talep olduğundan sözleşmenin feshi ile birlikte talep edilemez. Arsa sahibi hem sözleşmenin feshini, hem de nama ifayı birlikte talep etmişse, hakim, davacıdan talebini açıklatarak arsa sahibinin gerçek amacını tespit ettikten sonra bir karar vermelidir. Nitekim Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 1996/3158 Esas, 1996/3503 Karar sayılı, 19.06.1996 tarihli kararı da bu yöndedir;
“Davada, dayanılan maddi vakıaların bildirilmesi taraflara, hukuki nitelendirme ise hakime aittir Çelişen dava kalemlerinin varlığı halinde, iki tarafın kullandıkları tabirlere ve isimlere itibar edilmeyerek, onların gerçek arzularının araştırılıp bulunması hakimin görevidir.”
Nama ifada işin en ucuza yaptırılması zorunluluğu yoktur. İşin yapımında sadece finansal unsurlar değil, güvenilirlik ve çabukluk gibi unsurlar dikkate alınmalıdır. Ancak, işin en pahalı yöntem veya en yüksek fiyatla yaptırılması gibi bir lüks de söz konusu değildir. Arsa sahibi, makul sınırlar içinde hareket etmelidir. Masrafların makul sınırları aşıp aşmadığı, piyasa şartları, zamansal zorluklar, işin kapsamı ve tamamlanmasındaki riskler vs. dikkate alınarak belirlenir. Arsa sahibinin işi başkası yerine kendisinin yapması durumunda, mesaisine karşılık ücret talep etmesi de mümkün olmalıdır.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin inşaatı süresinde teslim edememesi ve arsa sahibinin de aynen ifayı istediği hallerde arsa sahibi nama ifa suretiyle tamamlayacağı inşaatta yükleniciye düşen bağımsız bölümleri de tamamlamak zorunda değildir. Bu nedenle arsa sahibi TBK m. 113/1’e göre mahkemeden kendisine düşecek bağımsız bölümler ile ortak kullanım alanları için yüklenici namına tamamlatmak üzere izin isteyebilir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde taraflara ait olacak bağımsız bölümler belirlenmişse arsa sahibince inşaatın tamamı için nama ifa izni talep edilmelidir.
Arsa sahibinin mahkemeden aldığı izin kararının kesinleşmesinden sonra, gecikmeden, uygun bir süre içerisinde işe başlayıp bitirmesi gerekir. Arsa sahibinin işe başlamada ve işin tamamlanmasında ihmal ve kusurundan dolayı bir gecikme olduğu takdirde, gecikmeden doğan zararlardan dolayı arsa sahibi TBK m. 114 ve 52 hükümlerine göre sorumlu olur.
Nama ifaya karar verilirken bilirkişi görüşüne başvurularak, yapılacak işler ve maliyet tek tek belirlenmelidir. O nedenle hükme esas alınan raporda nama ifası gerçekleşecek işlerin hangileri olduğu yanında ne surette ve hangi yöntemle giderilecekleri teknik yönden izah edilmiş olmalıdır. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2003/90 Esas, 2013/2267 Karar sayılı, 09.04.2013 tarihli kararında bu durum aşağıdaki şekilde ifade edilmiştir;
“Bunun yanı sıra, hangi bilirkişi raporuna atıf yapıldığı hüküm fıkrasında gösterilmeden mahkemece nama ifaya izin verildiği gibi alınan rapor da denetime uygun ve infazı kabil nitelikte değildir. Gerçekten de, hükme esas alınan raporda nama ifası gerçekleşecek işlerin hangileri olduğu yanında ne surette ve hangi yöntemle giderilecekleri teknik yönden izah edilmiş değildir.
Bu durumda, mahkemece, bilirkişi kurulu, inşaat mühendisi, mimar ve makine mühendisinden oluşturularak, ifaya izin verilen işlerin metrajları ve giderilme yöntemleri konusunda rapor alınıp itirazlar da karşılandıktan sonra belirlenecek sonuca göre bir hükme varılması…”
Nama ifa tarafların anlaşması ile de gerçekleşebilir. Örneğin, inşaatı bitirmekte zorlanan yüklenici, arsa sahibine bağımsız bölümlerin satış yetkisini vererek sözleşmenin ifası konusunda arsa sahibi ile anlaşabilir.
Nama ifa yapmak isteyen arsa sahibinin bizzat veya 3.kişi eliyle inşaatı yapabilmesi için, şayet yüklenici işten el çekmemişse, yüklenicinin işten el çekmesini de talep etmesi gerekir. Bu konuda vakit kaybına neden olunmaması için mahkemeden yüklenicinin işten el çekmesi doğrultusunda ihtiyati tedbir kararı alınması yerinde olur.
Şartları varsa, nama ifaya izin kararı ihtiyati tedbir kararı şeklinde de alınabilmelidir. Nama ifa ile ilgili mahkeme kararının kesinleşmesi ve yüklenicinin işten el çekmesinin sağlanmasından sonra nama ifa süresi başlar.
Nama ifadan doğacak masrafları karşılamak amacıyla, arsa sahibi müteahhitten avans isteyebilir. Masraflar talep edilirken yapılacak işlerin giderlerini karşılayabilmek için, inşaatın gerçek giderleri yönünden fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak dava tarihindeki ya da yüklenici işten el çekmişse bu tarihteki rayiç fiyatlara göre inşaat masrafı talep edilmelidir. Buna göre yapılan masrafları arsa sahibi, yükleniciden avans olarak aynen talep eder. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2013/1127 Esas, 2013/3560 Karar sayılı, 03.06.2013 tarihli kararında da arsa sahibinin yapılan masrafları avans olarak yükleniciden talep edebileceği ifade edilmiştir;
“Nama ifaya izin davasında, binanın sözleşme ve ekleriyle mevzuata uygun bir şekilde tamamlanması için gereken masraflar karşılığı avans istenebilir.”
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2013/90 Esas, 2013/2267 Karar sayılı, 09.04.2013 tarihli kararında avans olarak istenen masraflar için ayrıca faize hükmedilemeyeceği ifade edilmiştir;
“Dava, eksik, ayıplı imalat giderim bedelinin tahsili ve yüklenici namına ifaya izin verilmesi istemlerine ilişkindir. Davada, 818 sayılı BK’nın 97., TBK’nın 113. maddesi uyarınca nama ifaya izin istenmiştir. Bu tür taleple beraber alacaklının ifa edilecek işler yönünden avans istemesi de mümkün bulunmaktadır. Nitekim, davacı arsa sahibi önce bu yönde 8.000,00 TL’nin tahsilini istemişse de daha sonra bu talebini arttırarak 73.271,00 TL’nin tahsilini istemiştir. Bu hale göre nama ifa için belirlenen bedelin aynen hüküm altına alınması gerekirken faiz yürütülmesi yerinde olmamıştır.”
Arsa sahibi, noksan işler bedelinin teminatı olarak, bunların bedeline karşı gelen bağımsız bölümleri, yüklenici adına tescilden kaçınabilmelidir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 2011/2401 Esas, 2011/2754 Karar sayılı, 05.05.2011 tarihli kararında da bu durum aşağıdaki şekilde ifade edilmiştir;
“…Davaya konu uyuşmazlıkta davacı yüklenicinin henüz inşaatı tamamlamadığı ve yapı kullanma izin belgesini de almadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla teminat niteliği de taşıyan ve davacı adına tesciline karar verilen bağımsız bölüm ve pay yönünden ferağ koşullarının oluştuğundan söz edilemez.
O halde mahkemece davacı yükleniciye inşaatlardaki eksik ve kusurlu işleri tamamlaması ve yapı kullanma izin belgelerini alması için yetki ve mehil verilmesi, bunun sonucunda eksik ve kusurların giderilip yapı kullanma izin belgelerinin de alınması halinde şimdiki şekliyle tescile karar verilmesi…”
Eğer masraflar hüküm altına alınandan fazla olursa, bunların da yükleniciden talep edilmesi mümkündür. Avansın artması halinde, arsa sahibi bunu müteahhide iade ile yükümlüdür.